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美国证券交易委员会调整外国私人发行人非公开呈交注册说明书政策

发布日期:2011年12月18日
作者:陈艳 合伙人  严敏 资深律师
 
2011年12月8日,美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,“SEC”)的公司金融部门(Division of Corporation Finance)宣布调整审核外国私人发行人(Foreign Private Issuer)[1]呈交注册说明书(Registration Statement)的政策[2],新的政策限制了外国私人发行人非公开呈交首次注册说明书的范畴,这意味着大多数非美国本土公司将不得不通过SEC的EDGAR系统公开呈交首次注册说明书及其修正案。美国SEC表示此举将提高证券注册发行的透明度和加大对投资者的保护。
 
一、之前的政策
与美国本土发行人相比,外国发行人在首次公开发行时通常是向SEC秘密呈交注册说明书,SEC在收到外国发行人非公开呈交的注册说明书后进行审核并提出意见,外国发行人对SEC的意见进行答复,等到SEC对注册说明书的意见很少甚至是基本没有之后,外国发行人才公开呈交注册说明书,公众这时才可以通过SEC网站查询到外国私人发行人呈交的注册说明书。而对于美国本土公司而言,其向SEC呈交注册说明书都是以公开的形式进行的,其呈交的所有注册说明书都会即时被SEC披露,公众也可以SEC网站上看到SEC对发行人每一稿注册说明书提出的意见(如有)。
SEC之所以对外国发行人作出有别于美国本土发行人的区别性政策,在于其认为外国私人发行人和外国政府在根据美国《1933年证券法案》或者《1934年证券交易法案》进入美国公开市场首次登记其证券时,往往面临一些特定的情况,再者,从历史上看,大多数外国私人发行人在向SEC申请登记证券时,其证券已经或者正在外国证券交易所交易,并且外国证券交易市场在完成审核之前并没有要求公布披露该发行人的注册说明书。显然,SEC的这一政策有助于外国发行人在公开呈交注册说明书之前解决一些复杂而敏感的问题,有助于发行人在进入美国证券市场之前做好充分的准备。
然而,SEC注意到,随着时间的推移,最近大多数采用非公开发行程序的外国私人发行人并没有或者现在也没有考虑在美国之外的证券市场上市,因此,其认为有必要制定相应的规定来对适用于非公开呈交注册说明书的外国私人发行人加以限制。
 
二、新政策
根据新的政策,从2011年12月8日起,公司金融部门的工作人员只对符合以下情况的外国私人发行人非公开呈交的首次注册申明进行审核。
1. 政府登记债券;
2. 其证券已在或者同时在非美国证券交易所上市的外国私人发行人;
3. 由外国政府私有化的外国人私人发行人;
4. 外国私人发行人能证明其公开呈交注册说明书与对其具有司法管辖权的外国法律相冲突。
另外,空壳公司、空白支票公司(Blank Check Companies)和没有或者实质上没有经营业务的发行人均不允许采用非公开呈交程序。
 
三、外国发行人须注意的事项
根据新调整的政策以及我们的经验,外国发行人,不论是公开呈交注册说明书还是非公开呈交注册说明书,都存在一些需要注意的事项。
 
对于符合非公开呈交注册说明书的外国发行人,其须注意:
1. 即便是被允许非公开呈交注册说明书,SEC的公司金融部门的工作人员也可能根据实际情况要求外国发行人公开呈交注册说明书,例如在并购交易中出现竞争性出价和对拟发行或上市进行宣传(例外情形)。
2. 对于不属于上述例外情形的非公开呈交以及SEC公司金融部门在2011年12月8日已受理的非公开呈交,工作人员将继续进行非公开审核。但是,对于其呈交的下一稿注册说明书,不论其是否是对SEC的意见进行答复,都必须通过EDGAR系统公开呈交,非公开呈交不适用于在2011年12月8日之后呈交的注册说明书修正案。
3. 在程序上,在依据新的政策进行非公开呈交之前,外国私人发行人应事先与该部门的有关科室进行联系并通过专门途径呈交。
4. 发行人所呈交的注册说明书必须完整,即注册说明书应该是一份包含公开呈报所需要全部信息(特别是经审计的财务报表)的完整且实质上定稿的文件。
5. 此种情况下,外国发行人尤其要注意的是,非公开呈交注册说明书并不构成美国《1933年证券法案》所规定的呈交。根据该法案第5(c)节的规定,如果没有通过EDGAR系统向SEC公开呈交注册说明书,则不得在美国发行证券。
 
而对于必须公开呈交注册说明书及其修正案的外国私人发行人来说,须注意的事项有:
1. 对于一些特定的披露事项和会计问题,发行人应在公开呈报前通过与SEC公司金融部门的工作人员进行非正式的讨论解决。
2. 在首次呈交注册说明书时,就必须支付SEC注册费,注册费用将依据其在注册说明书封面披露的拟定的发行规模确定,而进行秘密呈交可以先不支付该费用。
3. 公开呈交注册说明书后,外国私人发行人将符合美国《2002年萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)所定义的“发行人”。而根据该规则第402节[3]的规定,发行人董事和管理人员来自发行人的任何个人贷款必须在公开呈交之前偿还。
4. 美国《1933年证券法案》项下的163A规则[4]规定的有关通讯的“安全港”(Safe Harbor)将在首次公开呈交前的30天结束。譬如,如果宣传活动发生在向SEC呈交注册说明的30天之前,那么,此类宣传不构成有价证券之出售要约,不在《1933年证券法案》禁止之列。


[1] 根据美国《1934年证券交易法案》项下的3b-4规则,“外国私人发行人”是指根据美国以外的司法领域的法律而组建的发行人,除非其a.50%以上的发行在外的具有投票权的证券直接或者间接由美国居民持有; b.下述情况之一:(ⅰ)大部分管理人员或董事是美国公民或者美国居民;(ⅱ)50%以上的资产位于美国;或者(ⅲ)业务主要在美国境内管理。
[2] 参见Non-Public Submissions from Foreign Private Issuers (http://www.sec.gov/divisions/corpfin/internatl/nonpublicsubmissions.htm)
[3] 该法案第402节(强化利益冲突的信息披露)是对《1934年证券交易法案》第13(K)节(禁止向管理人员提供贷款)作出修订。
[4] 须注意该规则的适用还存在一些前提条件。
 
 
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