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外商投资中集体所有土地的使用权出资、入股问题探析

发布日期:2011年05月30日

在中外合资合作过程中,合作中方是否可以集体所有土地的使用权作为对合资合作公司的出资、入股问题,随着城市建设用地日益稀少,为越来越多的外商投资者关注。

根据《中华人民共和国土地管理法》(“《土地管理法》”)六十三条:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。故在正常情况下,集体所有土地的使用权不可以在公司设立时对公司出资、入股的。

《土地管理法》对于集体所有的土地的使用权用以出让、转让、出租用于非农业建设除了六十三条以外,还有一种例外情况:《土地管理法》六十条规定:农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

《土地管理法》六十条的规定为集体所有土地的土地使用权对公司出资、入股开辟了一条道路,并且在不改变土地所有权的情况下,可以较大地维护农民利益,不同于国家征收的方式,农村集体经济组织拥有股权,并因此可以获得一个长期的利益保障。当然,在实践中,也会遇到一定的限制,对于外商投资者存在一定的风险。

1、集体建设用地必须符合一定条件。根据《土地管理法》六十条的规定,用以出资或者入股的集体所有土地必须是乡镇土地利用总体规划确定的建设用地,并且经过审批,若涉及占用农用地的,必须依照《土地管理法》四十四条的规定办理农用地转用审批手续。
《土地管理法》四十四条规定:建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续…在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
2、出资、入股的主体只能是农村集体经济组织。
3、投资入股的只能是集体建设用地的使用权,而非所有权。建设用地的所有权仍然保留在农村集体经济组织中。
从程序上讲,集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的,农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料),按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。

在实践中,部分地方政府对集体建设用地使用于旅游、商业等用途的,还有特别规定,比如:“广东省集体建设用地使用权流转管理办法”规定,“集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的,应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法,通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。”

总之,在集体建设用地使用权投资入股的问题上,仍需十分谨慎,需要对国家及当地的法律、政策全面了解后方可制作相应的方案。

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