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中国加强对融资性担保公司的监管

发布日期:2011年05月30日

融资性担保,是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。银行对于贷款的条件要求十分严格,许多中小企业因为不能满足贷款要求而无法获得资金支持,出现了融资难的困境。在此背景下,市场中逐渐产生了融资担保行业,各地纷纷出现了大量的融资性担保公司。由于其在缓解中小企业融资难和促进地方经济发展方面具有重要作用,国家有关部门和各地政府均对融资担保业高度重视和积极扶持,使得我国融资担保业取得了长足的发展。融资性担保行业经营的是信用、管理的是风险、承担的是责任,具有金融和中介两重属性,是一个高风险的行业,而2010年之前,融资性担保机构仅作为普通的工商企业进行注册管理而并没有相对统一的准入门槛,导致行业市场定位不清、主体资质混乱、机构发展无序等问题,亟待相关法律法规完善对融资性担保公司的准入。2010年3月8日,经国务院批准,《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称“《办法》”)发布实施,确立了融资性担保公司设立的基本规则。此后,北京、上海、广东、黑龙江等地均颁布了实施细则,根据地方的发展情况,对融资性担保公司的准入进行了具体设定,具有重要的实务指导意义。

融资性担保公司的设立具体包括以下四个方面:

一、 注册资本要求

注册资本是公司承担责任的基础,也是其进行营业的最初资本。《办法》对于融资性担保公司注册资本要求为:

(一) 注册资本的数额要求

对于不设立分公司、不经营再担保的融资性担保公司,因为各地的经济发展不同,《办法》允许各地的监管部门根据各地情况自行确定注册资本的数额要求,但是不得低于人民币500万。经济较发达地区的监管部门,对于融资性担保公司的注册资本要求也相对较高。例如:北京市要求注册资本最低为5000万元;上海市要求注册资本为1亿元,若融资性担保公司由区县政府主导设立、主要为本辖区内中小企业提供融资担保服务的,可适当降低注册资本要求;广东省内根据地区发展的不同,要求也有不同,广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆市为一类地区,注册资本最低为1亿元,其余地区为二类地区,注册资本最低为5000万元;深圳要求最低限额为3亿元;黑龙江省根据融资性担保公司的业务范围来确定注册资本的高低,规定的更为详细合理:跨省(自治区、直辖市)开展融资性担保业务的,注册资本最低限额为人民币2亿元,在全省范围内开展的,最低限额为1亿元,在省内市(地)范围内开展的,最低限额为5000万元,在省内县(市、区)范围内开展的,最低限额为2000万元;吉林省对于注册资本的要求同黑龙江省类似,要求省级担保机构注册资本不低于5000万元,市(州)级担保机构注册资本不低于3000万元,县级担保机构注册资本不低于2000万元;内蒙古也与黑龙江省类似,具体为:注册资本不得低于人民币2000万元,边远旗县设立融资性担保公司注册资本的最低限额可结合当地实际情况适当调整,但不得低于人民币500万元,在全区范围内开展担保业务的注册资本不得低于人民币2亿元,跨省区开展融资性担保业务的注册资本不得低于人民币3亿元。

(二) 注册资本的方式要求

《办法》要求注册资本均为实缴货币资本,即注册资本的出资方式只能为货币,不允许用实物、知识产权、土地使用权等出资;注册资本的缴纳期限为一次性缴纳,即实缴制,而不是认缴制。全国各地区的规定与《办法》一致,没有特殊的要求。

二、 对股东(发起人)的资格要求

《办法》规定了融资性担保公司的性质,其既可为有限责任公司,也可为股份有限公司。对于前者,《公司法》对于股东(发起人)的要求仅在人数方面:1-50人;对于后者,《公司法》限定的发起人人数为2-200人,并且要求其中须半数以上在中国境内有住所。《办法》中对于股东的要求仅为:具备持续出资能力,实践中对于如何认定“持续出资能力”并没有统一的、可用的标准。《融资性担保公司治理指引》(以下简称“《治理指引》”)中对于股东的要求除了持续出资能力外,还包括信誉良好,无重大违法违规记录;了解融资性担保业务的风险、流程和相关规定等。

北京市、广东省、黑龙江省、宁夏回族自治区、吉林省对股东(发起人)并没有特殊的资格要求,与《办法》和《治理指引》的要求相同。上海市和深圳市对发起人的资格进行了更严格的规定。

(一) 上海市对于发起人的资格要求

《上海市融资性担保公司管理试行办法》中规定,在上海设立融资性担保公司应当由1-2个企业法人或者自然人作为主发起人组建。企业法人作为主发起人的,应当具备以下两个条件:1. 管理规范、信用良好、实力雄厚;2. 持续经营3年以上,最近连续2个会计年度盈利,近3年累计净利润在1000万元以上,资产负债率不高于70%,净资产不低于5000万元,原则上实施本项投资后长期投资额不超过净资产的60%。自然人作为主发起人的,应当具备以下两个条件:1. 拥有发起出资的经济实力,具有一定的实业背景并在所在行业具有一定影响力,能够出具相应的有效证明;2. 无重要不良信用记录,无重大不良从业记录和无违法犯罪记录等。此外,上海市试行办法中还对发起人的持股比例、出资额作了要求:由单个企业法人作为主发起人发起组建的,持股比例原则上不低于30%;由2个企业法人作为主发起人发起组建的,持股比例原则上各不低于20%;自然人作为主发起人发起组建的,应当持有适当比例的股权。除主发起人外,试行办法还要求一般发起人应当具备一定的行业背景和承受风险的能力,原则上出资额不低于500万元。

(二) 深圳市对于发起人的资格要求

《深圳市融资性担保公司管理暂行办法实施细则》对于发起人的资格、持股比例、出资额等规定与上海基本相同,只是在一般发起人的出资上要求更严格一点,即一般发起人不仅出资额要达到500万元,出资比例也应不低于1%。

三、 高管和从业人员资格要求
《办法》中规定融资性担保公司要求有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。银监会专门出台了《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》(以下简称“《任职资格办法》”)以明确上述主体的任职资格,并且规定融资性担保公司的董事、监事、高级管理人员拟任人在监管部门审核其任职资格前不得履职。该资格要求具体内容包括以下三点:

(一) 董事、监事、高级管理人员的外延

融资性担保公司中的董事包括公司的董事长、副董事长、独立董事和其他董事会成员;监事包括监事长、副监事长和其他监事会成员;高级管理人员是指融资性担保公司的总经理、副总经理、首席风险官、首席合规官、财务负责人以及其他对公司经营管理具有决策权或者对公司风险控制起重要作用的人员。需要明确的是,前三款所列职务或许称谓不同,但是实际履行董事、监事和高级管理人员职责的人员均应符合任职资格要求。

(二) 董事、监事、高级管理人员任职的一般条件

《任职资格办法》第5条、第6条规定了董事、监事、高级管理人员任职的一般资格条件,包括积极条件和消极条件两方面。积极条件是指董事、监事、高级管理人员应当具备的条件,包括:具有完全行为能力;遵纪守法,诚实守信,勤勉尽职,具有良好的职业操守、品行和声誉;熟悉经济、金融、担保的法律法规,具有良好的合规意识和审慎经营意识;具备与拟任职务相适应的知识、经验和能力。消极条件是指具有下列情形的人员不得成为融资性担保公司的董事、监事和高级管理人员,包括:1. 有故意或者重大过失犯罪的;2. 因违反职业操守或者工作严重失职给所任职的机构造成重大损失或者恶劣影响的;3. 最近五年担任因违法经营而被撤销、接管、合并、宣告破产或者吊销营业执照的机构的董事、监事、高级管理人员,并负有个人责任的;4. 曾在履行工作职责时有提供虚假信息等违反诚信原则行为,或指使、参与所任职机构对抗依法监管或案件查处,情节严重的;5. 被取消董事、监事、高级管理人员任职资格或禁止从事担保或金融行业工作的年限未满的;6. 提交虚假申请材料或明知不具备本办法规定的任职资格条件,采用欺骗、贿赂等不正当手段获得任职资格核准的;7. 个人或配偶有数额较大的到期未偿还债务的。

(三) 董事、监事、高级管理人员任职的特别条件

董事、监事、高级管理人员的职责不同,法律对其任职资格的要求也有特别的规定。具体包括:

1. 独立董事。《任职资格办法》要求其应当为法律、经济、金融、财会或担保方面的专业人士,并不得与拟任职的融资性担保公司存在利益冲突。

2. 高级管理人员。《任职资格办法》要求其应当从事担保或金融工作三年以上,或从事相关行业工作五年以上。并且,高级管理人员应当了解所任职务的职责,熟悉任职公司的管理框架、盈利模式,熟知任职公司的内控制度,具备与所任职务相适应的风险管理能力。此外,高级管理人员不能在其他经济组织中兼职,经过监管部门同意的除外。

四、 内部控制、组织机构和风险管理制度要求

《办法》规定,融资性担保公司的设立要具备健全的内部控制、组织机构和风险管理制度。据此,银监会专门出台了《融资性担保公司内部控制指引》(“以下简称“《内部控制指引》”)、《融资性担保公司公司治理指引》(以下简称“《公司治理指引》)以及《融资性担保公司信息披露指引》(以下简称“《信息披露指引》”),并以上述指引的内容为标准判断其内部控制、组织机构和风险管理制度是否健全。根据上述指引的规定,融资性担保机构的设立对内部控制、组织机构和风险管理制度的要求的内容为:

(一) 内部控制

根据《内部控制指引》的相关规定,健全的内部控制机制需要完善以下十项机制:

1. 建立董事会、监事会、高级管理层之间、相关部门之间、岗位之间、上下级机构之间职责清晰、相互监督制约的机制,各部门和岗位之间建立正式、成文的岗位职责说明和清晰的报告关系;

2. 设立专门的、独立于其他业务部门的风险管理部门;

3. 对于项目审批人实行统一的法人授权制度,明确项目审批人的权限和审批程序;

4. 对于额度较大的担保或投资项目,应当在项目审批机构内部建立有效的集体决策机
制;

5. 对公司的各项业务建立明确的保前调查、保时审查、保后检查的工作标准和尽职要求,并规范项目受理、评审、审批、签约承保、保后监管、代偿、追偿等全部业务环节的工作流程、操作规则和运行机制;

6. 建立对关联交易监督和控制的有效机制;

7. 建立健全财务、会计管理制度,包括完整的会计、统计和业务档案的妥善保管,各种账证、报表的核对、监控制度;

8. 建立内部控制畅通的报告渠道、评价和有效的纠正机制;

9. 建立有效的信息交流和反馈机制,确保董事会、监事会、高级管理人员能够及时了解公司的经营和风险情况;

10. 建立有效的应急管理机制,制定应急管理预案。

(二) 组织结构

健全的组织结构是指融资性担保公司应当具有股东会、董事会、高级管理层为主体的组织构架以及各主体间相互制衡的制度安排。跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席风险官、首席合规官,其他融资性担保公司可以根据公司实际设立首席风险官、首席合规官。有条件的融资性担保公司可以根据需要聘任独立董事,跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司,应当设两名以上独立董事。

(三) 风险管理机制

风险管理机制包括两个方面:一是融资性担保公司内部的风险管理;二是相关风险的信息披露。对于前者,根据《内部控制指引》的相关规定,健全的风险管理机制主要包括:1. 设立专门的、独立于其他业务部门的风险管理部门;2. 对于额度较大的担保或投资项目,应当在项目审批机构内部建立有效的集体决策机制;3. 对公司的各项业务建立明确的保前调查、保时审查、保后检查的工作标准和尽职要求,并规范项目受理、评审、审批、签约承保、保后监管、代偿、追偿等全部业务环节的工作流程、操作规则和运行机制;4. 建立有效的应急管理机制,制定应急管理预案。对于后者,根据《信息披露指引》的相关规定,融资性担保公司应当披露以下风险管理情况,包括:1. 风险管理概况。2. 信用风险管理;3. 流动性风险管理;4. 市场风险管理;5. 操作风险管理。

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