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私募融资的风险防范和应对策略

发布日期:2011年05月23日

近年来,私募融资在中国蓬勃发展,它的出现为广大企业,特别是中小企业提供了一条新的融资渠道,有助于缓解企业融资难的状况。然而,机遇与风险是并存的,我们在热捧私募融资的同时,也必须对其中的风险有充分的了解。本文拟重点阐述企业在私募股权融资过程中可能遇到的风险及应对策略。

一、企业私募股权融资的意义
相对于债务融资和公募融资而言,私募股权融资能够更切实地解决企业融资困难的问题,改善企业财务状况。
(一)私募股权融资能够克服企业债务融资的弊端
处在成长阶段的企业,市场的预期收入无法在短期内收回。这样的企业一般达不到银行信贷的标准,而私募股权融资可以克服这方面的问题。如果企业利用债务融资来引入资金,需要用现金偿还利息,而中小企业一般来说创造现金流的能力相对要差一些,利息费用对于处于创业阶段的中小企业而言是一笔沉重的负担。如果企业举债过度,容易因现金流收入下降而引起财务支付危机,损害企业的债务资信,甚至危及企业生存。而私募股权不像债务融资那样需要抵押和担保,所融资金也不需要偿还,正好可以缓解流动资金的压力,特别适合中小企业缺乏现金流、缺乏抵押品和担保的特点。私募股权还会使企业的资产扩大,降低企业的资产负债率和财务风险,使企业融资渠道多样化。
(二)私募股权融资能够规避企业公募融资的高门槛准入
企业若要通过公募融资,会受到很高条件的限制。我国的《公司法》、《证券法》、《首发股票并上市管理办法》等法律、法规严格规定了企业发行上市准入的资格、条件、程序、信息披露和监管等一系列事项。特别是中小型民营企业,根本无法达到公募的条件。而私募股权对于企业而言门槛性条件限制大为降低。
(三)通过私募股权融资后上市,实现投资公司和融资企业的双赢
私募股权能够提供企业上市所必需的资金,促使企业快速发展,实现符合上市要求的业绩。同时,私募股权能够改善企业的股权分布,调整企业治理结构、财务制度和信息披露制度,建立起公司监管机制,为以后上市符合法律法规的要求打下基础。总之,企业引入投资者后,作为企业的股东,投资者会推动企业的现代企业制度建设,不仅能够推动企业实现上市,还能在上市后得到广大投资者的认可。
(四)通过私募股权融资提升企业的自身价值
企业可以通过引入战略资本的方式进行私募股权融资,战略投资者的原材料供给渠道、同行业上下游运作经验和市场销售资源等能够帮助企业迅速扩大规模,在短时间内改善企业的收入和成本结构,提升企业的业绩和股东价值,提高企业的核心竞争力,使企业迅速地成长起来。企业通过引入私募基金的融资方式还可以实现扩张。很多专业的私募基金专门做企业,他们选择有发展前景的企业私募投资入股,然后运用先进的管理方式、营销策略以及行业操作经验和独特的战略眼光,帮助企业做大做强。

二、企业私募股权融资法律风险的防范
企业进行私募股权融资会遇到各种法律风险,应该从私募股权融资的各个阶段规避法律风险,步步为营,使企业私募股权得以顺利进行和圆满完成。限于篇幅笔者仅就在企业选择私募投资者时,针对不同的投资目的可能需要应对的风险进行分析。
(一)对不同私募股权投资者进行选择的法律风险提示及防范
企业首先应当明确私募的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴、还是为了最终上市。 私募股权目的不同,所选择的投资者也不同。如果没有事先确定私募的目的而跟风进行私募,会在今后的私募进程中丧失方向感并处于被动地位。若企业是为了上市而私募,那么最好不要选择那些同自己有上下游业务关系的战略投资者。一方面,战略投资者可能会成为控制企业股权的潜在竞争者;另一方面,对战略投资者的选择往往会在上市的进程中遭遇法律风险,从而阻碍上市的实现,典型的法律风险就是关联交易。因此,在企业选择投资者时就应该从减少关联交易的角度考虑对股东的选择,调整股权结构,尤其是减少与控股股东及其下属机构之间的关联交易。所以,选择投资者的法律风险控制点主要在于企业必须明确私募股权融资的目的,这里可以区分为以上市为目的的私募股权融资和不以上市为目的的私募股权融资。而最好的方式是聘请擅长私募股权融资业务的律师做私募融资顾问,对企业做出综合评估后,确定投资者。律师私募融资顾问有广泛的融资视野和投资者可供企业选择,在私募融资的准备阶段,可以引导企业发掘自身的价值,明确企业私募的目的,并结合企业的实际情况和该私募目的进行可行性分析。
(二)选择战略投资者的法律风险及其控制如果企业希望得到投资者在公司管理或者技术上的支持,以及获得产品上下游、市场营销或其他方面的协同互补,那么,通常应当选择战略投资者。但是,企业选择战略投资者不得不面对一些风险。
战略投资者的投资目的是为其自身发展战略服务,倾向于对所投资企业进行长期控制,相对于金融投资者,其更关注的是对企业的控制权。虽然战略投资者在投资初期能够改善企业的股权结构,但由于战略投资者总是倾向于在所投资企业中取得控制权,所以从长远看来,反而不利于企业股权结构的改善。对企业上市所要求的股权结构影响很大,毕竟上市忌讳的就是股权设置中出现“一股独大”的现象,因此这对计划上市的企业来说,存在着较大的法律风险。
针对战略投资者对企业控制权的追求,法律风险的控制可以这样操作:对股权结构进行多元化的设计,引入多个战略投资者分散私募的股权。这不仅能够满足战略融资需要,也能避免控制权落入一家之手,还能够创造未来上市的机会,实现各股权的所有者的“共赢”。
战略投资可能会成为融资企业的潜在竞争者。一些行业巨头的公司私募股权基金为了保持产业优势最大化,往往会以战略投资者的身份渗入一些可能会对它们的产品带来威胁的新创公司。这样的投资基金会专注于打开新技术的信息渠道,利用新创公司的新技术为本公司开创新的思路,开发新的产品或替 代产品,甚至利用雄厚的资金和技术力量研发出更新的技术以提前实现产品的发展,融资企业的知识产权或者商业秘密还可能在战略投资者退出后失去价值。关于知识产权和商业秘密的保护及其法律风险控制,融资企业应当在私募股权时予以重点关注,就知识产权的归属和收益分配通过协议作好约定,避免纷争和融资企业品牌的弱化。
(三)选择金融投资者的法律风险及其控制战略投资者追求企业控制权,而金融投资者更关注的是实现资金回报,不追求控制企业。融资企业可以在协议中设定一些控制股权设置的条款,比如股权转让的期限,受让方的限制,优先回购权,一票否决权等。以协议的形式预防金融资本的退出和限制战略投资者的准入,避免竞争者的恶意收购。
(四)私募股权融资中投融资双方立场的协调
投资者与企业的合作,本身就是对立统一的。由于内在目标的分歧,双方在合作过程中可能互不相让。结果,投资者怠于履行投资承诺和增值服务义务,而融资者固执己见,最后往往出现“双输”的局面。这样的风险通常还会导致管理层更迭或投资者被迫转让股权的后果。
事实上,企业和投资者最终目标是一致的,那就是创造并赚取更高利润。企业控制私募股权的风险,就是为了避免投融资双方出现法律上的纠纷,为了更好地促进投融资双方的合作和共同目标的实现。如果能够在准备阶段就从法律上理清投融资双方的利益分配,那么在以后的合作中就能有效地避免投融资双方矛盾的出现以及可能导致的“双输”的后果。融资企业应当明确投资方不仅是壮大企业的合作者,也是风除控制的合作者,而不是风险控制的对象。只要明确了这原则性的问题,以谨慎的相互信任和充分的彼此合作为基础,以做大做强企业创造更高利润为目标,就能创造“共赢”的局面。

三、融资企业应对私募股权资金退出方略关于对投资者退出企业的法律风险控制理论,是私募股权风险控制所研究的后续问题。
(一)私募股权投资资金的退出方式
不同的退出方式对融资企业的影响不同,如果投资资金无法实现预期的退出战略,那么整个私募股权的结局就充满了很多变数。一般说来,私募股权投资资金会以以下四种方式实现退出:
1. IPO,即首次公开发行并上市 。一般而言,这是投资资金退出的最理想的方式。IPO 可以使得企业在上市后重新从投资者手中购回股权,保持公司的独立性。在融资上,可以满足企业筹集资金的需要的同时,满足获得流动性的愿望,因为许多企业家更希望出售他们的一小部分股份以分散风险。因此,企业如果能够实现IPO,则能够在最大限度上满足投资者的资金回报并促进企业自身的发展,实现投融资双方的“共赢”。
2. 股权转让。股权转让不仅是融资企业引入投资资金的方式,也是投资资金成为公司的股东后向其他投资者转让其股份实现资金退出的方式。一般而言,作为退出方式的股权转让包括两种情况:一是融资企业由其他企业收购兼并:二是融资企业由另一家投资资金收购,然后接受后续投资。
股权转让,对于投资者来说,其投资回报远远不如IPO 那么高,但是同于交易对象相对IPO单一,交易过程方便,费用较低,资金可以实现完全退出,出售可以实现即时确定收益。
3. 企业回购。股份回购一般是因为以下两种情况:一是股份回购的协议条款是投资者入股创业企业风险控制的手段之一,如果企业经营没有达到预期要求,投资人要求企业在一定时间按一定价格回购投资的股份。二是企业为了收回企业的控制权,也可以要求收购投资人手中的股份。企业回购的退出方式其实是股权转让的一种特殊形式,即受让方是原企业的股东,有时候是企业的管理层来受让投资方的股权。
“回购不能”是投资资金退出的法律风险之一。主要表现为私募股权投资资金在进入企业时签订的投资股权协议中的回购条款设计不合法,或者回购操作违反了《公司法》等法律规定。
4. 破产清算。破产清算意味着投资者可能有一部分或全部的投资损失。由于企业在创业阶段失败的风险很高,尤其是早期阶段,因此,一旦投资者确定创业企业失去了发展可能或者成长太慢,不能获得预期的高回报,就会停止向企业投资,并且果断地退出,将所能收回的资金用于其他投资。与一般企业的破产清算相比,这是投资人主动采用的行为。
(二)融资企业如何控制资金退出的不利影响
首先,企业应当谨防私募股权投资基金以股权转让的形式出让股权给企业竞争对手。重点控制手段主要在投资股权协议中对投资方的出资期限、出资方式、投资手段、退出方式、退出限制等方面进行限定。
其次,企业应当有整体融资计划,规划每一个阶段投资资金的退出和流入。对于企业而言,引进后期投资的基金作为股东,可以利用后期投资基金在企业成熟期的专业经验,避免前期基金在企业成熟期的经验不足而无法提供增值服务或提供错误建议的风险。
最后,企业应当预防投资者因对企业丧失投资信心而撤出投资。投资资金的提前退出,对急需资金的企业可以说是悲剧性的灾难。因此,企业应当在平时就做好和私募股权投资者的交流工作,促进双方管理工作的协调性,努力使双方的目标靠扰,让投资者对企业的前景充满信心。通过对投资方资金退出方式的考察可以发现,融资企业在这个阶段的法律风险控制主要是源于准备阶段和操作的风险控制。

私募股权法律风险控制是一项贯穿全程并密切联系投资方和融资方利益的系统工程。该系统工程从引入投资资金的目标和选择不同投资者的风险人手,并在资金进入企业的过程中进一步体现,到投资退出时得到真正考验。

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